발간자료

다루는 주제
동업계약서의 법적 성질 구분·동업 관계 종료와 탈퇴 및 해산 절차·지분 정산금 산정 기준과 장부 검사권·보전처분 및 정산 과정의 형사·민사상 주의사항

글의 구성
영역별 쟁점과 법적 기준
진행 단계
먼저 확인할 것
자주 묻는 질문

동업을 시작할 때 작성한 계약의 실질에 따라 조합인지 익명조합인지 법적용이 완전히 달라집니다.

• 2인 이상이 금전이나 그 밖의 재산 또는 노무(노동력이나 일)를 상호 출자(서로 자본이나 재산을 내놓음)하여 공동사업을 경영하기로 약정했다면 민법 제703조제1항·제2항의 조합에 해당합니다.

• 조합이 성립하면 동업자들이 모은 출자금과 사업으로 취득한 재산은 조합원 전원의 합유(공동 목적을 위해 함께 소유하는 형태)가 됩니다. 따라서 개별 동업자가 정산 절차를 거치지 않고 자기 지분만을 임의로(마음대로) 처분하거나 분할을 청구하지 못합니다(민법 제704조, 제273조).

• 반면 당사자 한쪽이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정하는 데 그쳤다면 상법 제78조의 익명조합이 성립합니다.

근거 법령 · 민법 제703조, 제704조, 제273조, 상법 제78조

사업에서 본인만 빠져나오는 탈퇴인지 사업 전체를 완전히 정리하는 해산인지에 따라 정산 방식이 갈립니다.

• 2인 조합에서 한 사람이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 바로 해산되지는 않습니다. 이때 합유였던 조합재산은 남은 조합원의 단독 소유로 바뀌며, 탈퇴자와 남은 자 사이에 지분 계산만 남게 된다는 것이 대법원 판례의 입장입니다.

• 조합계약으로 존속기간을 정하지 않았거나 조합원의 종신(사망할 때)까지 존속할 것을 정한 때에는 각 조합원은 원칙적으로 언제든지 탈퇴할 수 있습니다. 다만 부득이한 사유 없이 조합에 불리한 시기에는 탈퇴할 수 없습니다(민법 제716조제1항).

• 반면 신뢰관계 파탄·극심한 영업 부진 등으로 공동사업을 계속하기 어려운 부득이한 사유가 있을 때에는 각 조합원이 민법 제720조에 근거하여 조합의 해산을 청구할 수 있습니다.

근거 법령 · 민법 제716조, 제720조

정확한 정산금을 계산하기 위해 기준일 당시의 재산 상태를 파악하고 상대방이 숨긴 장부 내역을 확인해야 합니다.

• 탈퇴한 조합원과 다른 조합원 간의 계산은 탈퇴 당시의 조합재산 상태를 기준으로 정산합니다(민법 제719조제1항). 지분비율은 조합 내부의 손익분배 비율에 따르며, 손익분배 비율을 정하지 않은 때에는 각 조합원의 출자가액(출자한 금액 가치)에 비례하여 정합니다(민법 제711조제1항).

• 동업 정산에서 조합원은 민법 제710조에 근거하여 내용증명으로 장부 열람·등사(장부를 직접 보고 복사하는 것)를 요구할 수 있습니다. 또한 법원에 열람·등사 청구의 소 또는 가처분을 신청하여 정산의 기초 자료를 확보할 수 있습니다.

근거 법령 · 민법 제710조, 제711조, 제719조

정산이 끝나지 않은 상태에서 무단으로 돈을 인출하거나 섣불리 합의서에 서명하면 불이익을 입을 수 있습니다.

• 이를 막기 위해 본안 소송 전이나 소송 제기와 동시에 사업용 예금채권, 임대차보증금 반환채권, 부동산 등에 대하여 금전채권 보전을 위한 가압류(민사집행법 제276조)나 다툼 있는 권리관계의 임시 지위 보전을 위한 가처분(민사집행법 제300조) 등 보전처분을 병행하는 방안을 검토할 수 있습니다.

• 조합재산은 조합원의 합유에 속하므로(민법 제704조), 다른 동업자의 동의나 정산 절차 없이 합유 재산을 임의로 처분하거나 소비하면 횡령죄 등 형사 책임이 문제 될 수 있습니다.

• 처분문서인 정산 합의서에 서명·날인하면 사기·강박·착오 등 취소 사유나 통정허위표시 등 무효 사유를 입증하지 못하는 한 추후 장부상 은닉 재산을 발견하더라도 추가 정산금 청구가 기각될 수 있습니다.

근거 법령 · 민법 제704조, 민사집행법 제276조, 제300조, 형법 제355조

1단계 기초 사실관계 확인과 자료 확보

따라서 동업 정산금 소송을 준비할 때는 계약서 문언(작성된 글귀)뿐 아니라 사업자등록 명의, 의사결정 참여도, 수익·손실 배분 내역을 종합해 계약의 법적 성질을 먼저 가려야 합니다. 정산금을 구체적으로 청구하려면 탈퇴 또는 해산 기준일 당시 사업용 계좌 잔액, 임대차보증금, 시설·비품, 매출채권 등 적극재산과 대출금, 미지급 물품대금, 세금 등 소극재산(빚이나 채무)을 정확히 파악해야 합니다.

2단계 장부 열람 청구와 회계 감정 진행

동업 정산에서 조합원은 민법 제710조에 근거하여 내용증명으로 장부 열람·등사를 요구하거나 법원에 열람·등사 청구의 소 또는 가처분을 신청하는 방법으로 정산의 기초 자료 확보를 시도할 수 있습니다. 이 내역 가운데 정상적인 영업 경비와 동업자 개인이 사적으로 유용한 자금을 가려내야 하므로, 당사자 간 다툼이 치열하면 법원이 지정한 감정인을 통해 회계 감정을 진행하게 됩니다.

3단계 채권 보전처분과 본안 소송 진행

이를 막기 위해 본안 소송 전이나 소송 제기와 동시에 사업용 예금채권, 임대차보증금 반환채권, 부동산 등에 대하여 금전채권 보전을 위한 가압류(민사집행법 제276조)나 다툼 있는 권리관계의 임시 지위 보전을 위한 가처분(민사집행법 제300조) 등 보전처분을 병행하는 방안을 검토할 수 있습니다. 상대방이 이에 응하지 않을 때는 법원에 장부열람 및 등사 가처분을 신청하거나, 정산금 청구 본안 소송을 제기한 뒤 법원을 통해 금융거래정보 제출명령 신청, 과세정보 제출명령 신청, 문서제출명령 신청 등을 진행하여 객관적인 자금 흐름을 확보할 수 있습니다.

☑ 공동경영·손익분담 약정(민법상 조합)인지, 자금만 대고 이익만 분배받는 약정(상법상 익명조합)인지, 원리금 확정 반환 약정(소비대차: 돈을 빌려주고 원금과 이자를 돌려받기로 한 계약)인지 구분

☑ 초기 자금 이체 내역, 현물·노무 출자 인정 여부, 계약서상 손익분배 비율 약정 유무

☑ 본인의 임의탈퇴(스스로 원해서 빠져나오는 것) 통지인지, 전원의 해산 합의 또는 법원에 대한 해산 청구인지, 탈퇴·해산 의사표시 도달 일자(내용증명·문자 등)

☑ 기준일 당시 사업용 계좌 잔액, 임대차보증금, 시설·재고 자산, 미수금 및 대출금·미지급금·세금 등 채무 명세

☑ 매출 장부·부가가치세 신고서·계좌 거래내역 보유 여부, 상대방 은닉 우려가 있는 보증금·예금채권의 가압류 필요성

가능합니다.

받을 수 있습니다.

별도의 원금 반환이나 보전 약정이 없다면 원금 전액을 그대로 돌려받기는 어렵습니다. 사업 운영 결과 적자가 누적되어 탈퇴나 해산 시점의 순자산이 처음 출자금보다 줄어들었다면 손실분담 비율만큼 손실을 공제한 잔액만 반환받게 되며, 만약 유효한 원금 보전 약정이 있었다면 그 약정의 법적 성질에 따라 청구를 구성해야 합니다.

탈퇴하기 전에 이미 발생한 조합 채무에 대해서는 탈퇴 후에도 채권자에 대한 책임이 면제되지 않습니다.

비슷한 상황이라면 혼자 정리하기 전에