발간자료

다루는 주제
영업양도인의 경업금지의무·집합건물 상가 내 업종제한 약정과 관리단 규약·영업양도 및 동종 영업 판단 기준·채무불이행에 따른 손해배상과 계약 해제

글의 구성
영역별 쟁점과 법적 기준
진행 단계
먼저 확인할 것
자주 묻는 질문

권리금을 주고 매장을 인수했는데 이전 점포 운영자가 인근 골목에 동일한 메뉴나 서비스를 내세워 새로 개업하는 상황입니다.

• 단순히 점포 안에 놓인 집기와 비품, 인테리어 시설물만 사들인 것이 아니라 종전 상인이 운영하던 인적·물적 조직과 단골 고객 관계, 영업상의 노하우를 하나의 유기적 일체로 넘겨받았다면 상법상 영업양도에 해당할 수 있습니다.

• 상법상 영업양도로 인정되면 권리금 계약서에 동종 영업을 하지 않겠다는 문구를 따로 적지 않았더라도 양도인은 상법 제41조 제1항에 따라 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접한 특별시·광역시·시·군에서 동종 영업을 하지 못합니다.

• 만약 당사자 사이에 경업금지에 관한 별도 약정을 맺었다면 그 약정은 동일한 지역 및 인접한 특별시·광역시·시·군 안에서, 그리고 20년을 초과하지 아니하는 범위에서 효력이 있습니다.

근거 법령 · 상법 제41조

상가 분양 당시 지정된 전용 업종이 있음에도 같은 건물 다른 층이나 옆 호실에 동일한 업종 점포가 입점해 영업을 시작하는 상황입니다.

• 건축주가 상가를 건축하여 점포별로 업종을 특정하여 분양한 경우, 수분양자(상가를 분양받은 사람)나 그 지위를 양수한 자 또는 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 분양계약에서 약정한 업종제한 의무를 묵시적으로 수인(받아들임)하기로 동의한 것으로 봅니다.

• 관리단이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제28조에 따라 관리단 규약으로 업종제한 조항을 두기 위해서는 같은 법 제29조 제1항에 따라 관리단집회에서 구분소유자(상가 각 호실의 소유자)의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 찬성을 얻어야 합니다. 이때 일부 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미치는 경우에는 해당 구분소유자의 승낙도 필요합니다.

• 나아가 점포를 분양받지 않고 세를 얻어 들어온 임차인이라 하더라도 그러한 업종제한 약정이나 규약의 존재를 알았거나 묵시적으로 동의한 것으로 인정될 때는 영업금지 청구의 상대방이 될 수 있습니다.

근거 법령 · 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제28조, 제29조

단순 시설물 인수인지 영업 전체의 승계(이어받음)인지, 새로 문을 연 점포가 경쟁 관계에 있는 동종 영업인지 양측의 입장이 엇갈리는 상황입니다.

• 계약서 제목이 '권리금 계약서'나 '시설 양도양수 계약서'로 되어 있더라도, 대법원 판례는 종래의 영업 조직이 해체되지 않고 동일성을 유지한 채 일체로서 이전되었는지를 실질적으로 따져 영업양도 여부를 판단합니다.

• 구체적으로는 기존 상호(간판)와 전화번호 승계 여부, 회원권·예약 장부·단골 고객 명부 인수 여부, 종업원이나 강사 등 인적 조직의 인수 여부를 따집니다. 나아가 거래처와 공급망을 그대로 이어받았는지, 지급한 권리금 액수가 단순 중고 시설물 가액을 넘어 영업권 대가를 포함하고 있는지를 종합해 가립니다.

• 두 점포가 판매하는 주된 메뉴나 취급 상품, 서비스 제공 방식, 영업 시간대, 주된 소비 계층이 상당 부분 겹쳐서 소비자들이 두 가게를 서로 대체할 수 있는 경쟁 업소로 인식하는지가 중요한 판단 잣대가 됩니다.

근거 법령 · 상법 제41조

상대방의 약정 위반이나 동종 영업 개시로 매출 감소가 현실화되어 손실 보상 및 계약 관계 정리를 청구하고자 하는 상황입니다.

• 경업금지의무나 업종제한 의무 위반이 채무불이행(의무를 다하지 않음)에 해당하는 경우 민법 제390조에 근거한 손해배상 청구를 검토할 수 있습니다. 계약서에 위약금 조항이 있다면 민법 제398조에 따른 손해배상액 예정 또는 위약벌(의무 위반에 대한 제재금) 해당 여부를 별도로 검토해야 합니다.

• 경업금지의무 위반 등 채무불이행이 계약 목적 달성을 불가능하게 할 정도로 중대한 경우, 상당한 기간을 정하여 이행(의무를 실행함)을 독촉할 수 있습니다. 그 기간 내에 이행이 없으면 민법 제544조에 따라 계약을 해제하고 원상회복 및 손해배상을 청구하는 방안을 검토할 수 있습니다.

• 채무자가 미리 이행하지 않을 의사를 명백히 표시한 경우에는 이행을 독촉하는 절차 없이 민법 제544조 단서에 따라 계약을 해제할 수 있습니다.

근거 법령 · 민법 제390조, 제398조, 제544조

1단계 영업금지가처분 신청

본안소송을 제기해 확정판결을 받기까지는 여러 달에서 1년 이상의 시간이 걸릴 수 있습니다. 따라서 본안소송에 앞서 또는 본안소송 제기와 동시에 민사집행법 제300조 제2항에 따른 임시의 지위를 정하기 위한 가처분(영업금지가처분)을 신청하는 절차를 밟는 경우가 많습니다.

2단계 간접강제 신청 및 결정

영업금지와 같은 부작위채무(특정 행위를 하지 않아야 할 의무) 또는 부대체적 작위채무(타인이 대신할 수 없고 본인만 직접 이행할 수 있는 의무)에 대해서는, 채권자의 신청에 따라 제1심 법원이 간접강제(일정 기간 내에 이행하지 않으면 배상금을 물리는 집행 방법)를 명하는 결정을 할 수 있습니다(민사집행법 제261조 제1항). 그 결정에는 채무의 이행의무 및 상당한 이행기간을 밝히고, 채무자가 그 기간 이내에 이행하지 않는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 손해배상을 하도록 명할 수 있습니다.

3단계 본안 영업금지 및 손해배상 청구소송

보전처분과 더불어 진행하는 본안 경업금지소송에서는 상대방의 동종 영업 폐지(영업금지) 청구와 함께 금전적 청구를 병행합니다. 경업금지의무나 업종제한 의무 위반이 채무불이행에 해당하는 경우 민법 제390조에 근거한 손해배상 청구를 검토할 수 있고, 계약서에 위약금 조항이 있다면 민법 제398조에 따른 손해배상액 예정 또는 위약벌 해당 여부를 별도로 검토해야 합니다.

☑ 권리금계약서(양도양수계약서)

☑ 상호·전화번호·고객명부·예약장부·비품목록 인수 내역

☑ 권리금 송금 내역

☑ 가족·지인 명의 점포에 전 주인이 상주·근무하는 사진·영상

☑ 기존 단골 대상 개업 문자, 블로그·사회관계망서비스 홍보물, 구인공고

☑ 최초 분양계약서(호실별 지정 업종 기재란) 및 분양 홍보 안내문

☑ 집합건물 관리단 규약 및 관리단집회 의결 정족수 자료

☑ 상대방 개업 전후 월별 카드·현금 매출 비교표 및 부가가치세 과세표준증명, 내용증명 발송본

계약서에 경업금지 특약을 한 줄도 적지 않았더라도 상법상 영업양도에 따른 경업금지의무가 인정되는 경우, 그 위반에 대하여 소송과 가처분 청구를 검토할 수 있습니다. 이때 경업금지를 목적으로 하는 임시의 지위를 정하는 가처분은 피보전권리(보호받아야 할 권리)와 보전의 필요성이 소명(법관이 대략 확실하다고 추측할 수 있을 정도로 증명함)되어야 합니다. 상호와 점포 시설, 단골 고객 관계, 영업 노하우 등 영업 조직을 일체로 넘겨받았다면 상법 제41조 제1항이 직접 적용되어, 양도인은 영업양도일로부터 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군 및 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종 영업을 할 수 없습니다. 다만 상대방이 단순 시설 거래라고 주장할 수 있으므로 영업 일체를 인수했다는 증거를 함께 갖추어야 합니다.

사업자등록증상 대표자 이름이 배우자나 가족, 지인으로 되어 있더라도 실제로는 영업양도인이 자금을 대고 매장에 나와 영업을 주도하고 있다면 경업금지의무 위반을 다툴 수 있습니다. 전 주인이 새 점포에서 근무하거나 기존 고객들에게 개업 연락을 돌린 내역, 거래처 납품 경위 등을 입증하면 양도인 본인은 물론 명의를 빌려준 제3자를 상대로도 동종 영업의 금지를 청구할 수 있는지가 주요 쟁점이 됩니다.

건축주가 상가를 분양할 당시 호실별로 업종을 지정해 분양계약을 체결했거나 집합건물 관리단 규약에 적법한 업종제한 조항이 마련되어 있다면, 수분양자뿐 아니라 그 점포를 빌려 들어온 임차인에게도 업종제한 효력이 미칠 수 있습니다. 대법원 판례는 상가 임차인이 점포를 임차할 당시 분양계약이나 관리단 규약에 따른 업종제한이 있다는 사정을 알았거나 특별한 사정이 없는 한 이를 묵시적으로 동의한 것으로 보아 업종제한 의무를 부담한다고 판단합니다.

영업금지가처분은 금전 채권과 달리 집행관이 즉시 강제로 가게 문을 폐쇄하는 직접강제가 어렵기 때문에, 민사집행법 제261조에 따른 간접강제 제도를 활용합니다. 가처분 신청 시 함께 구하거나 가처분 결정 이후 별도로 간접강제를 신청해 "결정문 송달 후 일정 기간 내에 동종 영업을 중단하지 않으면 위반 일수 1일당 일정 금액의 배상금을 지급하라"는 법원의 결정을 받아 낼 수 있습니다. 이를 통해 상대방이 영업을 지속할수록 금전적 부담이 누적되게 하여 영업 중단을 유도합니다.

임차인이 임대인에게 권리금을 받고 영업을 양도한 것이 아니라 단순히 임대차계약 기간이 끝나 점포를 비워 준 뒤 임대인이 그 자리에 같은 업종을 개업한 사안이라면, 임대인을 상법 제41조의 '영업양도인'으로 보기는 어렵습니다. 대신 임차인은 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 임대차 종료 시까지 신규임차인이 되려는 자를 임대인에게 주선하고, 임대인이 정당한 사유 없이 그 계약 체결을 거절하는 등 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제1항 각 호의 방해 행위가 있는 경우 같은 조 제3항에 따라 손해배상을 청구할 수 있습니다. 다만 임대인이 신규임차인과 계약을 체결하지 않겠다는 의사를 확정적으로 표시한 경우에는 실제로 신규임차인을 주선하지 않았더라도 손해배상을 청구할 수 있습니다.

비슷한 상황이라면 혼자 정리하기 전에