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다루는 주제
장사 등에 관한 법률 시행 시점 기준과 분묘기지권의 세 가지 성립 유형, 성립 유형별 지료(토지 사용료) 청구와 2년분 이상 지료 연체에 따른 소멸 청구, 장사법 제27조에 따른 개장허가와 3개월 이상 통보·공고 절차, 임의 파묘 시 분묘발굴죄 처벌 기준을 다룹니다.

글의 구성
영역별 쟁점과 법적 기준
진행 단계
먼저 확인할 것
자주 묻는 질문

토지를 취득한 뒤 발견된 분묘에 관하여 시효취득(일정 기간 문제없이 점유하여 권리를 얻는 법적 제도)이 성립하는지 아니면 사용 권한이 없는 무단 분묘인지를 두고 토지 소유자와 분묘 연고자 사이에 분쟁이 발생합니다.

• 현행 장사법 제27조 제3항은 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘의 연고자가 토지 소유자에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하고 있습니다.

• 이 조항은 옛 매장 및 묘지 등에 관한 법률이 장사법으로 전면 개정되어 시행된 날 이후 최초로 설치되는 분묘부터 적용됩니다(장사법 부칙 법률 제8489호 제2조 제2항).

• 대법원 판례는 시효로 취득하는 분묘기지권이 성립하려면 봉분(둥글게 흙을 쌓아 올린 무덤 외형)처럼 외부에서 분묘의 존재를 객관적으로 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있어야 한다고 판단합니다. 무덤 형태가 평장(봉분 없이 평평하게 묻음)되어 있거나 암장(비석이나 흙더미 없이 몰래 묻음)되어 있어 외부에서 알아볼 수 없다면 시효취득이 인정되지 않습니다.

근거 법령 · 장사 등에 관한 법률 제27조 제3항, 부칙(법률 제8489호) 제2조 제2항

타인의 토지에 분묘기지권 성립이 인정되는 경우라도 토지 소유자는 토지의 무상 사용을 거부하고 법적 기준에 따른 지료(토지 사용료)를 청구할 수 있습니다.

• 첫째, 타인의 토지에 승낙 없이 묘를 쓰고 20년 점유로 권리를 얻은 취득시효형 분묘기지권의 경우 대법원 전원합의체 판례는 토지 소유자가 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 봅니다.

• 둘째, 원래 자기 땅에 분묘를 설치했다가 이장 특약 없이 땅을 넘겨 성립한 양도형 분묘기지권은 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권이 성립한 때부터 지료(토지 사용료)를 지급할 의무가 있다는 것이 대법원 판례입니다.

• 법원 판결을 통해 지료 액수가 정해진 경우에도 분묘기지권에는 민법 제287조(지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 않은 때의 지상권소멸청구)가 유추적용(비슷한 다른 법 조항을 가져와 적용함)됩니다. 판결 확정 후 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료 지급을 지체하여 그 밀린 지료가 판결 확정 전후에 걸쳐 2년분 이상이 되면 토지 소유자는 권리 소멸을 청구할 수 있습니다(양도형 사안).

근거 법령 · 민법 제213조, 제214조, 제287조

권리 없는 분묘나 연고자를 알 수 없는 무연고 묘지를 합법적으로 정리하기 위해 행정 절차를 밟아야 합니다.

• 장사법 제27조 제1항에 따라 토지 소유자(점유자나 그 밖의 관리인을 포함)는 자신의 승낙 없이 해당 토지에 설치된 분묘에 대하여 관할 시장·군수·구청장의 허가를 받아 매장된 시신이나 유골을 개장(무덤을 파헤쳐 유골을 옮기거나 화장함)할 수 있습니다.

• 장사법 제27조 제2항은 토지 소유자 등이 개장을 하려면 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알려야 한다고 정하고 있습니다.

근거 법령 · 장사 등에 관한 법률 제2조 제4호, 제27조 제1항·제2항, 동법 시행령 제26조의2 제1항, 동법 시행규칙 제14조, 제18조

토지 소유자가 답답한 마음에 자의적으로 무덤을 파헤치다가 오히려 중대한 형사 사건에 휘말릴 위험이 큽니다.

• 현행 형법 제160조는 분묘를 발굴한 자에 대해 징역형만을 규정하고 있으며 벌금형의 선택형이 없습니다.

• 분묘발굴죄의 미수범(범죄를 실행에 옮겼으나 끝내 완성하지 못한 사람)도 형법 제162조에 따라 처벌 대상이며, 발굴 행위가 완성되지 않은 경우에도 행위 정도에 따라 미수죄가 성립할 수 있습니다.

• 대법원 판례는 세월이 흘러 봉분이 깎여 나가고 평토화(주변 땅과 높이가 같아짐)에 가까워져 외부 표식이 뚜렷하지 않은 분묘라도 현재 이를 제사하고 받드는 사람이 존재한다면 분묘발굴죄의 대상이 된다고 봅니다. 설령 타인이 불법으로 몰래 묻은 분묘라 하더라도 당국의 적법한 허가 없이 자구행위(자신의 권리를 스스로 구제하는 행위) 명목으로 발굴해 개장할 수는 없다고 판단합니다.

근거 법령 · 형법 제160조, 제162조

1단계 민사소송 제기와 지료 청구

실무에서 토지 소유자는 분묘를 제사·관리하는 종손이나 종중 등 연고자를 상대로 분묘기지권이 성립하지 않는다는 주위적 주장 아래 분묘굴이(이장) 및 토지인도 청구를 하고, 설령 분묘기지권이 인정되더라도 토지 사용료를 내야 한다는 예비적 주장으로 지료 청구를 병합하여 소송을 제기하곤 합니다(민법 제213조·제214조). 법원 판결을 통해 지료 액수가 정해진 경우에도 분묘기지권에는 민법 제287조(지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 않은 때의 지상권소멸청구)가 유추적용되어, 판결 확정 후 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료 지급을 지체하여 그 지체된 지료가 판결 확정 전후에 걸쳐 2년분 이상이 되면 토지소유자는 권리 소멸을 청구할 수 있습니다(양도형 사안). 이때 소멸 청구는 판결이 확정된 뒤에 지료 청구를 받고도 2년분을 연체한 경우에만 한정되지 않고, 판결 확정 전후를 합쳐 2년분 이상 지체된 경우에도 가능하다는 것이 같은 판례의 취지입니다. 소멸 의사표시로 분묘기지권이 사라지면 토지 소유자는 민법 제213조와 제214조에 기해 분묘굴이와 토지인도를 구할 수 있습니다. 반대로 분묘 연고자 입장에서는 실제 봉분과 제사에 필요한 최소 면적을 기준으로 지료가 산정되도록 다투고, 판결로 정해진 지료가 2년분 이상 밀리지 않도록 관리해야 권리 소멸을 막을 수 있습니다.

2단계 연고자 확인과 사전 개장 통보

장사법 제27조 제2항은 토지 소유자 등이 개장을 하려면 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알려야 한다고 정하고 있습니다. 구체적인 통보와 공고 방식은 장사법 시행규칙 제18조 제4항에서 분묘의 연고자를 아는 경우와 모르는 경우로 나누어 규정합니다. 분묘의 연고자를 알고 있는 경우에는 분묘의 위치 및 장소, 개장 사유, 개장 후 안치할 장소 및 기간, 공설묘지 또는 사설묘지 설치자·관리인의 성명·주소 및 연락방법, 그 밖에 개장에 필요한 사항(시행규칙 제14조 제1항 제1호 각 목)을 문서로 표시하여 연고자에게 직접 알려야 합니다(시행규칙 제18조 제4항 제1호).

3단계 신문 공고와 개장허가 신청

반면 비석이 없거나 관리가 끊겨 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우에는 같은 사항을 중앙일간신문을 포함한 둘 이상의 일간신문에 공고하거나, 관할 시·도 또는 시·군·구 인터넷 홈페이지와 하나 이상의 일간신문에 2회 이상 공고해야 합니다(시행규칙 제18조 제4항 제2호). 이때 두 번째 공고는 첫 번째 공고일부터 40일이 지난 후에 다시 해야 요건을 충족합니다(시행규칙 제18조 제4항 제2호). 통보 또는 공고 기간이 지나도록 협의나 이전이 이루어지지 않으면, 토지 소유자는 기존 분묘의 사진, 분묘의 연고자를 알지 못하는 사유, 묘지 또는 토지가 개장허가 신청인의 소유임을 증명하는 서류, 부동산등기법 등 관계 법령에 따라 해당 분묘 연고자의 권리가 없음을 증명하는 서류, 그리고 통보문 또는 공고문을 첨부하여 관할 시장등에게 개장허가를 신청하고 개장허가증을 교부받습니다(시행규칙 제18조 제1항·제3항). 공고 기간이 끝난 뒤에도 끝내 연고자가 나타나지 않으면 시신이나 유골을 화장한 후 일정 기간 봉안하였다가 처리하고 그 사실을 관할 시장등에게 신고해야 하는데(장사법 제27조 제2항 단서), 현행 장사법 시행령 제26조의2 제1항은 이 봉안 기간을 5년으로 정하고 있습니다.

☑ 첫째, 분묘 최초 설치 시점 확인: 비석 문구, 망인의 제적등본상 사망일, 연도별 항공사진 등을 통해 장사법 시행일 이전에 설치되었는지 아니면 그 이후에 설치되었는지 확인합니다(장사 등에 관한 법률 제27조 제3항, 부칙 제2조 제2항).

☑ 둘째, 분묘기지권 성립 유형 해당 여부 확인: 토지 소유자의 설치 승낙 유무(승낙형), 승낙 없이 장사법 시행일 이전 설치 후 20년 이상 평온·공연 점유 여부(취득시효형), 자기 땅에 설치 후 이장 특약 없이 토지를 매도·경매 처분했는지 여부(양도형)를 점검합니다.

☑ 봉분 외형 및 추가 합장 유무: 외부에서 분묘임을 인식할 수 있는 봉분 형태인지(평장·암장 여부), 최초 분묘 설치 뒤 배우자 등을 단분·쌍분 형태로 추가 합장하거나 신설했는지 확인

☑ 지료 기산점 및 2년분 연체 여부: 취득시효형(청구한 날부터), 양도형(성립한 때부터), 승낙형(약정 또는 제반 사정 종합)별 지료 청구 가능 범위 및 판결로 확정된 지료가 확정 전후 합산 2년분 이상 지체되었는지 확인(민법 제287조)

☑ 다섯째, 연고자 파악 및 통보·공고 요건 점검: 연고자를 알 때는 3개월 이상 기간을 정한 문서 통보를 거치고, 연고자를 모를 때는 40일 이상 간격을 둔 2회 이상 공고 및 개장 후 5년 봉안 절차를 준수하는지 확인합니다(장사법 제27조, 시행규칙 제18조).

☑ 여섯째, 임의 파묘 및 훼손 자제 여부 점검: 법원 판결에 기한 강제집행이나 시장·군수·구청장의 개장허가증 발급 전에 봉분을 깎거나 유골에 손대지 않았는지 확인합니다(형법 제160조 분묘발굴죄, 제162조 미수범).

매각물건명세서에 그러한 문구가 적혀 있다는 사실만으로 분묘기지권이 법적으로 확정되는 것은 아닙니다. 비석에 새겨진 사망 연도와 연도별 항공사진, 연고자의 제적등본 등을 대조한 결과 장사법 시행일 이후에 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘로 밝혀진다면 연고자는 토지 사용권을 주장할 수 없습니다(장사법 제27조 제3항, 부칙 법률 제8489호 제2조 제2항). 또한 외부에서 무덤임을 알아볼 수 없는 평장·암장 형태이거나, 과거 토지 매매 당시 분묘를 이장하기로 하는 특약이 있었던 경우에도 분묘기지권이 부정되므로 분묘굴이(묘지 철거 및 유골 이장) 및 토지인도 청구소송을 검토할 수 있습니다.

대법원 판례는 분묘기지권이 미치는 공간적 범위 안이라 하더라도 기존 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권한은 포함되지 않는다고 봅니다. 따라서 나중에 사망한 배우자를 합장하기 위해 기존 묘 옆에 쌍분(봉분 두 개를 나란히 모심) 형태로 분묘를 새로 설치하는 것은 물론, 기존 봉분을 열어 단분(봉분 하나에 한 명 이상 모심) 형태로 합장하는 것 또한 허용되지 않습니다.

비슷한 상황이라면 혼자 정리하기 전에