발간자료

다루는 주제
연대보증의 청구 구조와 상사 보증의 연대 책임·서면 방식 요건과 근보증 채무 한도액 특정·호의보증인 특례와 채권자의 통지의무 위반·주채무자의 항변권 원용과 소멸시효 완성·변제 후 주채무자 및 공동보증인에 대한 구상권

글의 구성
영역별 쟁점과 법적 기준
진행 단계
먼저 확인할 것
자주 묻는 질문

주채무자의 변제 자력을 먼저 확인하지 않고 보증인의 부동산이나 통장부터 가압류가 들어와 당황하는 경우가 많습니다.

• 민법 제428조 제1항은 보증인이 주채무자가 이행하지 않는 채무를 이행할 의무를 진다고 정하고 있으며, 제429조 제1항에 따라 보증채무는 주채무의 원금뿐만 아니라 이자, 위약금, 손해배상, 그 밖에 주채무에 종속한 채무를 모두 포함합니다.

• 일반 보증인에게는 채권자가 보증채무 이행을 청구해 왔을 때 주채무자에게 변제할 자력이 있다는 사실과 그 집행이 쉽다는 점을 증명하여 먼저 주채무자에게 청구하고 그 재산에 집행하라고 요구할 수 있는 최대·검색의 항변권이 인정됩니다.

• 더 나아가 계약서 문면에 「연대」라는 단어가 적혀 있지 않더라도, 보증이 상행위(영업상 거래 행위)이거나 주채무가 상행위로 인한 것인 때에는 주채무자와 보증인은 연대하여 변제할 책임이 있습니다.

근거 법령 · 민법 제428조, 제429조, 제437조 단서, 제439조, 상법 제57조 제2항

전화 통화나 문자메시지로 대신 갚겠다고 했거나 계약서에 보증 한도 금액이 적혀 있지 않은 상태에서 청구를 받는 사례가 빈번합니다.

• 보증은 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 의사가 표시되어야 효력이 발생하며, 전자적 형태로 표시된 경우에는 효력이 없습니다.

• 민법 제428조의3 제1항은 불확정한 다수의 채무에 대하여 보증하는 경우 보증하는 채무의 한도액을 서면으로 특정해야 한다고 정하고, 제2항은 제428조의2 제1항의 서면으로 한도액을 특정하지 않은 보증계약은 효력이 없다고 명시하고 있습니다.

근거 법령 · 민법 제428조의2, 제428조의3, 부칙(법률 제13125호), 보증인 보호를 위한 특별법 제4조, 제6조

아무런 대가 없이 지인의 부탁으로 보증을 섰는데 주채무자가 몇 년간 연체한 사실을 채권자가 뒤늦게 통보해 오는 상황입니다.

• 채권자가 이러한 정보제공의무나 통지의무를 위반하여 보증인에게 손해를 입힌 때에는, 법원은 그 위반의 내용과 정도 등을 고려하여 보증채무를 감경하거나 면제할 수 있습니다.

근거 법령 · 보증인 보호를 위한 특별법 제2조 제1호, 제5조, 제7조 제1항, 민법 제436조의2

주채무자가 이미 일부를 갚았거나 채권자에 대해 상계(서로 맞물린 채권을 대등한 액수로 소멸시키는 것)할 채권이 있는데도 보증인에게 전액 청구가 들어오는 분쟁입니다.

• 보증인은 주채무자가 채권자에게 가지고 있는 항변(청구를 거절할 수 있는 정당한 이유)으로 채권자에게 대항할 수 있으며, 설령 주채무자가 자신의 항변권을 포기하더라도 그 포기는 보증인에게 효력이 없습니다.

• 아울러 채권자가 주채무자만을 상대로 청구를 인정한 확정판결을 받아 주채무의 소멸시효(권리를 행사하지 않아 사라지는 기간)가 민법 제165조 제1항에 따라 10년으로 연장되었더라도, 판결의 당사자가 아닌 연대보증인의 보증채무 시효기간은 10년으로 늘어나지 않습니다. 이 경우 본래의 시효기간(예컨대 상사채무면 5년, 단기소멸시효 채무면 1년 또는 3년)이 그대로 적용된다는 것이 대법원 판례의 태도입니다.

근거 법령 · 민법 제165조 제1항, 제430조, 제433조, 제434조, 제435조, 제440조

보증 책임을 이행하여 채무를 소멸시킨 뒤 주채무자나 다른 연대보증인에게 변제 금액을 회수해야 하는 단계입니다.

• 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 수탁보증인이 과실 없이 변제 기타의 출재(자신의 재산을 내어주는 행위)로 주채무를 소멸하게 한 때에는 민법 제441조 제1항에 따라 주채무자에 대하여 구상권을 가집니다. 여기에는 면책된 날 이후의 법정이자 및 피할 수 없는 비용 기타의 손해배상이 포함됩니다.

• 같은 채무에 대해 연대보증인이 여러 명인 경우, 그중 한 사람이 자기의 부담부분을 넘어 변제한 때에는 민법 제448조 제2항 및 제425조에 따라 다른 연대보증인들에게 각자의 부담부분 및 면책된 날 이후의 법정이자에 관하여 구상권을 행사할 수 있습니다.

근거 법령 · 민법 제425조, 제441조, 제444조, 제448조

1단계 소장 접수 확인과 계약 방식 검토

보증채무 이행 청구 소장이나 지급명령 정본을 송달받은 보증인이 가장 먼저 대조해야 할 부분은 보증계약이 법률이 정한 성립 방식을 갖추었는지와 언제 체결·갱신되었는지입니다. 다만 보증인이 방식의 하자(흠결이나 결격 사유)가 있는 상태에서 보증채무의 전부나 일부를 이미 이행한 경우에는 그 이행한 한도에서는 방식의 하자를 이유로 무효를 주장할 수 없습니다(민법 제428조의2 제3항). 따라서 청구서를 받았을 때 법적 검토 없이 일부 금액이나 이자를 먼저 송금하는 행동은 피해야 합니다.

2단계 실체적 방어 사유 검토와 서면 대응

반대로 주채무의 소멸시효가 완성되었다면 보증인은 부종성에 따라 주채무의 시효 소멸을 원용하여 보증 책임을 면할 수 있고, 시효 완성 뒤에 주채무자가 채권자에게 일부 변제를 하거나 각서를 써 주어 시효의 이익을 포기하더라도 그 포기의 효력은 보증인에게 미치지 않는다는 것이 대법원 판례의 입장입니다. 아울러 채권자가 주채무자만을 상대로 청구를 인정한 확정판결을 받아 주채무의 소멸시효 기간이 민법 제165조 제1항에 따라 10년으로 연장되었더라도, 판결의 당사자가 아닌 연대보증인의 보증채무 시효기간은 10년으로 늘어나지 않고 본래의 시효기간(예컨대 상사채무면 5년, 단기소멸시효 채무면 1년 또는 3년)이 그대로 적용된다는 것이 대법원 판례의 태도입니다. 따라서 주채무자에 대한 판결 확정일로부터 본래의 보증채무 시효기간이 도과했는지를 계산해 시효 완성 항변을 제기할 수 있습니다. 이 상황에서는 집행 순서를 다투는 대신 보증 서면 방식의 하자, 근보증 한도액 미특정, 통지의무 위반에 따른 감경, 주채무의 변제·상계·소멸시효 완성 같은 실체적 방어 사유로 대응해야 합니다.

3단계 변제 이행 후 구상 절차 진행

보증인이 판결이나 합의를 통해 자신의 재산으로 보증채무를 변제하거나 대물변제·공탁 등으로 주채무를 소멸시킨 뒤에는 주채무자와 다른 공동보증인을 상대로 출재한 금액을 회수하는 구상 절차를 밟습니다. 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 수탁보증인이 과실 없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 민법 제441조 제1항에 따라 주채무자에 대하여 구상권을 가지며, 여기에는 면책된 날 이후의 법정이자 및 피할 수 없는 비용 기타의 손해배상이 포함됩니다(제441조 제2항, 제425조 제2항). 주채무자의 부탁 없이 보증인이 된 경우에는 주채무자는 그 당시 이익을 받은 한도에서 배상해야 합니다(민법 제444조 제1항). 같은 채무에 대해 연대보증인이 여러 명인 경우, 그중 한 사람이 자기의 부담부분을 넘어 변제한 때에는 민법 제448조 제2항 및 제425조에 따라 다른 연대보증인들에게 각자의 부담부분 및 면책된 날 이후의 법정이자에 관하여 구상권을 행사할 수 있습니다.

☑ 계약서상 「연대보증」 명시 여부 및 주채무 또는 보증 행위가 상행위(물품공급·영업자금 등)에 해당하는지 확인

☑ 보증인의 기명날인 또는 자필 서명이 있는 종이 서면 존재 여부 및 전화 녹취·문자·전자문서로만 동의했는지 대조

☑ 민법 제428조의2 시행 뒤 계약 체결·갱신 여부와 방식 하자 상태에서의 일부 변제 이력 유무 확인

☑ 계속적 거래 등 불확정 다수 채무를 보증하면서 보증 한도 금액(한도액)이 서면에 구체적 숫자로 적혀 있는지 검토

☑ 대가 없는 호의보증인지(기업 대표·이사·과점주주·동업자 제외) 여부 확인

☑ 호의보증에서 보증기간 약정이 없을 때 계약 후 3년이 지난 뒤 새로 발생한 주채무인지 여부 검토

☑ 계약 체결·갱신 시 신용정보 고지 및 주채무자의 3개월 이상(금융기관 1개월 이상) 채무 불이행 사실 지체 없는 통지 여부

☑ 주채무자의 일부 변제·상계·취소권 및 주채무자 판결 확정일 후 보증채무 자체의 고유 소멸시효 경과 여부 확인

보증은 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 의사가 표시되어야 효력이 발생하며, 전자적 형태로 표시된 경우에는 효력이 없습니다. 구두 약속을 녹음한 파일이나 휴대전화 문자메시지, 메신저 대화, 전자적 형태의 표시만으로는 보증계약이 유효하게 성립하지 않습니다.

계속적 물품거래처럼 장래에 증감·변동하는 불확정한 다수의 채무를 보증하는 근보증의 경우, 보증하는 채무의 한도액을 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 특정해야 하며, 한도액을 서면으로 특정하지 않은 보증계약은 효력이 없습니다. 계약서에 구체적인 한도액 기재가 빠져 있다면 보증계약 무효를 다툴 수 있습니다.

채권자는 보증계약 체결 뒤 주채무자가 원본, 이자, 위약금, 손해배상 등 채무를 3개월 이상 이행하지 아니하는 경우 지체 없이 보증인에게 그 사실을 알려야 합니다. 채권자가 이러한 통지의무를 위반하여 보증인에게 손해를 입힌 때에는 법원이 그 위반의 내용과 정도 등을 고려하여 보증채무를 감경하거나 면제할 수 있습니다.

일반 보증인에게는 주채무자의 변제자력과 집행이 쉽다는 점을 증명하여 주채무자에게 먼저 청구·집행하라고 요구하는 최대·검색의 항변권이 있으나, 주채무자와 연대하여 채무를 부담한 연대보증인에게는 이 항변권이 인정되지 않습니다.

민법 제440조에 따라 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여도 효력이 있습니다. 다만 대법원 판례는 주채무자에 대한 확정판결로 주채무의 소멸시효 기간이 10년으로 연장되더라도(민법 제165조 제1항), 채권자와 연대보증인 사이의 보증채무 소멸시효 기간은 10년으로 늘어나지 않고 종전의 시효기간을 그대로 따른다고 봅니다.

비슷한 상황이라면 혼자 정리하기 전에